COVID-19: GUÍA PARA PADRES SEPARADOS. CUSTODIA Y VISITAS.
Muchas son las consultas y dudas que están surgiendo estos días en relación a cómo se debe afrontar la situación extraña y extraordinaria que estamos viviendo. Sin duda una etapa para todas las familias desconocida, y aún más cuando los progenitores están separados.
Casi con absoluta seguridad se va a prorrogar el estado de alarma y queremos ayudaros dando respuesta a muchas de esas dudas o preguntas.
Los Tribunales y el Derecho de Familia basan sus decisiones fundamentalmente y ante todo en base al interés del menor. Debemos no perder de vista dicho extremo. Tener en cuenta que ante una situación como esta, sin precedentes, lo más recomendable es alcanzar acuerdos entre los progenitores que faciliten el escenario en la medida de lo posible.
Éstas son algunas de las preguntas que nos habéis hecho llegar y cuya respuesta puede ser de ayuda para muchos, sin dejar de lado la conveniencia de analizar:
- Con un régimen de custodia exclusiva de un progenitor, ¿debe suspenderse el régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio?
La respuesta es, en principio, no. El Decreto 463/2020 y sus aclaraciones establece que << Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada.>>
Por ello, de conformidad con el sistema de fuentes general del derecho, el cumplimiento de las resoluciones judiciales continúa siendo obligatorio.
- Durante las visitas del progenitor no custodio, ¿puede éste transitar la vía pública con los menores?
La respuesta es no. Decretado el estado de alarma, son de obligado cumplimiento las restricciones de circulación por la vía pública. Ante esta situación las visitas se deberán desarrollar en el domicilio del progenitor no custodio y evitando lo máximo posible la exposición de los menores, prevaleciendo así el interés del menor y la protección de su salud.
- El desarrollo del régimen de visitas debe llevarse a cabo mediante la intervención del “Punto de encuentro Familiar”. ¿Cómo afecta a éstos supuestos?
Los Puntos de Encuentro permanecen cerrados en cumplimiento del decreto que regula el estado de alarma, por lo que estas visitas y los intercambios han sido suspendidas al hacerse inviable llevar a cabo dicho régimen. Si bien, debemos destacar la labor de los profesionales a cargo de dichos centros que continúan atendiendo telefónica y telemáticamente caso a caso, intentando que puedan desarrollarse de maneras alternativas como gestionando el seguimiento de dichos regímenes de visitas e intercambios.
- En el supuesto de custodia compartida, ¿deben los menores quedarse a cargo de sólo uno de los progenitores?
Igualmente, la respuesta es no. Siempre y cuando no exista un motivo de salud que imposibilite el desarrollo normal de la custodia compartida.
- ¿Puede modificarse el régimen que establece el convenio regulador?
Claramente la respuesta es sí. De hecho, la recomendación de la mayoría de Juntas de Jueces especialistas en derecho de familia es que se tomen acuerdos por los progenitores. El objetivo es garantizar el bienestar y salud de todos, ya sea alargando los periodos de estancias y compensando los días (por ejemplo: estableciendo que uno de ambos progenitores sea el encargado del cuidado de los menores antes que los abuelos; suspendiendo el día de visitas intersemanal sin pernocta y ampliando un día del fin de semana, etc). Si bien debemos destacar que es una sugerencia o recomendación, en ningún caso una obligación.
- El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha unificado criterio estableciendo que <<En casos en que no haya síntomas ni contagio de Covid-19, y tampoco acuerdo entre los padres, la custodia deberá ser ejercida por el progenitor custodio –en supuestos de custodia exclusiva– o por el progenitor que ostenta la guarda en este momento, en supuestos de custodia compartida>>. ¿Es aplicable este criterio en Baleares?
Debemos acudir a la norma que establece el Consejo General del Poder Judicial. Se estima que corresponde a cada juez o magistrado adoptar la decisión que proceda según el caso concreto y en garantía de la finalidad protectora de la salud y el bienestar del Decreto 463/2020. Ante ello, no debemos olvidar la necesidad de responsabilidad cívica que se requiere en estos momentos de no sobrecargar los juzgados más que con peticiones importantes de protección del menor previstas en el 158 del Código Civil.
- En nuestra comunidad autónoma es de interés el acuerdo adoptado en fecha 23 de marzo de 2020 por la Junta de jueces de Mahón, sobre unificación de criterios en materia de familia en orden al establecimiento de pautas de actuación destinadas a las finalidades de protección del RD 463/2020; el acuerdo de los jueces de Familia y de Violencia sobre la Mujer de Baleares sobre la suspensión de visitas en los puntos de encuentro familiar; y el Criterio de la Fiscalía General del Estado sobre cumplimento del régimen de custodia compartida y visitas.
Destacamos dichas recomendaciones en los siguientes casos:
- En caso de contagio de un progenitor: Si alguno de los progenitores presenta síntomas de contagio o ha resultado positivo en el test COVID-19, en interés de los hijos menores (art. 9.2 LOPJM) y para evitar su propagación, es preferible que la guarda y custodia la ostente el otro progenitor, a fin de evitar su propagación al menor cuya custodia tiene confiada, debiéndose entender que, automáticamente concurre causa de fuerza mayor, que suspende, provisionalmente, las medidas acordadas en el proceso en el que se acordaron.
- Fuera de los casos de síntomas de contagio o resultado positivo en el test COVID-19, y, en defecto del esperable acuerdo de los progenitores: En aras al más efectivo cumplimiento de los acuerdos de las autoridades sanitarias que aconsejan reducir al máximo la movilidad de las personas, y salvo supuestos excepcionales justificados documentalmente, el sistema de responsabilidad parental deberá ser ejercido por el progenitor custodio (en los supuestos de custodia exclusiva) o por el progenitor que ostenta la guarda en este momento (en los supuestos de custodia compartida). Todo lo anteriormente expuesto, se entiende sin perjuicio de las posibles compensaciones que puedan acordarse, respecto del progenitor que no haya podido disfrutar de la compañía de los menores durante el periodo del estado de alarma.
En nuestra humilde opinión, debemos recordar la prevalencia de los posibles acuerdos alcanzados entre los progenitores.
- Mis hijos se van a quedar conmigo durante el confinamiento decretado por el estado de alarma porque así lo hemos pactado (progenitores con custodia compartida). ¿Debe el otro progenitor ayudarme a pagar los alimentos?
Lejos de ser sencilla la solución, reiteramos la importancia de llegar a acuerdos flexibles basados en el sentido común ante circunstancias tan excepcionales. La pensión de alimentos se establece en base a las capacidades económicas de los progenitores, en base a las necesidades y gastos del menor, y en base al tiempo de estancias con cada progenitor. El análisis combinado de estos elementos determina la existencia o no de una pensión de alimentos. Por todo ello, si se da una alteración de cualquiera de ellos podría significar una modificación en la pensión.
En cualquier caso, parecería razonable establecer que si los menores van a estar a cargo de uno de los progenitores durante, mínimo, un mes, también se pacte una reordenación de sus gastos.
- ¿Debe el progenitor que se queda a cargo de los menores permitir llamadas, vídeollamadas y otras formas de contacto con los menores?
La respuesta es muy clara. ¡¡Si!! Las juntas de jueces especializados y la AEAFA (Asociación Española de Abogados de Familia), resuelven la pregunta afirmando que los progenitores deberán adoptar las medidas necesarias alternativas para que los menores mantengan contactos más frecuentes con el otro progenitor con quien transitoriamente dejen de estar en compañía, mediante los sistemas que nos brindan las tecnologías.
Por último, queremos sumarnos a la manifestación de los Jueces de Familia de Murcia, Zaragoza y Pamplona, entre otros, que hacen la siguiente valoración: “Finalmente, se pone de manifiesto a los progenitores implicados en estas medidas que la situación excepcional en la que se encuentra el país y que afecta a la Administración de Justicia y a la Jurisdicción de Familia en particular por su especial naturaleza, no debe servir de excusas, ni amparar (salvo supuestos excepcionales y que en su caso se deberían justificar adecuadamente), el incumplimiento de las medidas establecidas en las resoluciones judiciales, pudiendo las partes de común acuerdo flexibilizar y adaptar las visitas a estas circunstancias por el interés superior de sus hijos y de forma provisional mientras se mantenga esta excepcional situación”.
Mª del Mar Rosselló Cowell
Abogado
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